2006年6月，我作為臺灣「中央研究院」法律所的第一位大陸訪問學者，在臺灣高等法院檢察署、臺北地方法院、地方法院檢察署、檢察官協會、律師公會、司法官訓練所等單位參訪。數月裡，我在地方法院旁聽過多次開庭，在高檢署作過公開演講，與當地大法官、主任檢察官和一些著名律師相交甚密。後來還因為旁聽趙建銘案上過臺灣各大媒體的頭條，被民進黨立委召開新聞發布會質問過。但也就在那時，我深切地感受到過對岸司法公開的氛圍。
2006年底，回到北京大學以後，我寫了篇《美麗與哀愁：感受臺灣地區法律的脈動》，發表在《法制早報》上。也就在那一年，我公開撰文向最高人民法院提了進一步促進司法公開的兩個建議：第一，裁判文書除涉及國家秘密等事項不宜公開外全部在網際網路上公開可查；第二，庭審過程應進行全程錄音錄像，當事人可以複製光碟，公開審理的案件原則上網絡直播，以最大限度地保證司法公正。這樣的建議，在十五年前，還是需要有一定前瞻性的。
四年後的2010年8月16日，最高人民法院印發《關於庭審活動錄音錄像的若干規定》的通知，規定「人民法院開庭審理第一審普通程序和第二審程序刑事、民事和行政案件，應當對庭審活動全程同步錄音或者錄像；簡易程序及其他程序案件，應當根據需要對庭審活動錄音或者錄像。」2017年2月22日，最高人民法院公布了修訂後的《關於人民法院庭審錄音錄像的若干規定》，第一條就開宗明義：「人民法院開庭審判案件，應當對庭審活動進行全程錄音錄像。」
2010年11月21日，最高人民法院發布《關於人民法院直播錄播庭審活動的規定》，提出「人民法院可以選擇公眾關注度較高、社會影響較大、具有法制宣傳教育意義的公開審理的案件進行庭審直播、錄播」。2016年7月1日，中國庭審公開網上線試運行。2016年9月27日，中國庭審公開網正式開通運行，要求全國各級法院在該網站公開庭審活動。從上線當天接入427家法院，僅用了一年三個月時間，到2017年12月31日，實現了全國3520家法院全接入、全覆蓋的目標。截至2020年5月，中國庭審公開網直播案件696萬件，觀看量237億人次，在線旁聽庭審成為群眾普法的新平臺。
2010年11月21日，最高人民法院發布《關於人民法院在網際網路公布裁判文書的規定》，提出「除四種特殊情形外，人民法院作出的生效裁判文書均應當在網際網路公布。」2013年7月1日中國裁判文書網開通。2015年6月底起，31個省（區、市）及新疆生產建設兵團的三級法院已全部實現生效裁判文書上網公布，即案件類型全覆蓋、法院全覆蓋。2016年8月30日，最高人民法院公布了修訂後的《關於人民法院在網際網路公布裁判文書的規定》，該規定加大了裁判文書公開力度。截至2020年8月30日18時，中國裁判文書網文書總量突破1億篇，訪問總量近480億次，一舉成為全球最大的裁判文書公開網站。
可是，這一切在過去的一個月裡，都發生了變化。有網友發現，一夜之間，盜竊，賭博、出口騙稅、詐騙、交通肇事、銷售偽劣產品，拒不執行罪、受賄貪汙等罪名的判決書，都不讓上網了。而理由竟然是涉及國家機密。一些已經上網的判決書，甚至還出現撤回的現象，而撤回的理由不是涉及國家機密就是「人民法院認為不宜在網際網路公布的其他情形」。一些曾引起輿論熱議的案件，現在回頭再去找判決書，發現竟然也神奇地消失了，仿佛從未出現過一樣。前段時間檢索法官受賄案，發現真的很多裁判文書都人間蒸發了。
讓我們回顧一下最高人民法院在2018年6月25日答覆某公司要求撤銷裁判文書網公示信息中的一段話：「從司法裁判角度看，裁判文書公開可以最大限度地規範法官自由裁量權，提升法官職業化水平，促進審判質效提升，推動不同法院之間統一裁判標準。從社會法治建設角度看，裁判文書上網公開可以促進社會誠信體系建設，同時為社會成員提供具體而明確的行為指引，便於公眾通過一個個鮮活的判例識別和判斷自己的行為後果，提升法治觀念，幫助其形成較為科學的行為預期，並適當選擇解決糾紛的具體方式。」三年而已，聲猶在耳，都不作數了嗎？
庭審公開網也好不了多少，很多案件原定的直播取消，很多案件乾脆不直播，已經直播的案件，在回顧裡也找不到了。一個月前我在杭州參與開庭的一個案件，當時是有直播，後來也是可以回看的，但現在竟然消失了。好在我的助理通過技術手段已經幫我下載了直播的視頻，我才得以看到被下架的錄像。雖然最高人民法院要求庭審原則上都直播，但我參與辯護的刑事案件，直播率不到1%，而就是這不到1%的直播，竟然也被下架，讓我情何以堪？其實我每一場庭審辯護都很精彩，但庭審公開網卻找不到，人家會認為我只是在吹牛！
為什麼司法公開現在出現了開倒車的現象？無論是裁判文書上網，還是庭審直播，似乎都遇到了一個瓶頸。我認為，最高人民法院要求司法公開的制度和政策都是好的，但在具體操作過程中，卻受制於各種隱性的考核指標影響。我們的制度設計很多都是好的，比如掃黑除惡，比如認罪認罰，但執行的過程中往往忽略了人性，忽略了在考核指標下制度的變形。制定政策的人沒在基層執法辦案，而深刻了解基層邏輯的人又不參與制定政策，所以就會出現領導聽的都是好消息，而底層民怨極大的怪現象。為什麼播下的是龍種，收穫的可能是跳蚤呢？因為每個具體的人考慮的，不是制度的出發點和立法精神，而是真實影響自身利益的獎懲和風險指標。
庭審直播，本來公開公正，民眾監督，出發點很好，但有些重大案件，控辯對抗激烈的，局面不可控，輿情風險很大。比如海南曾直播涉黑案件，後來發生律師和公訴人、主審法官抗辯，被逐出法庭，引起軒然大波，此後涉黑案件就幾乎沒有直播了。比如有的案件被告人不認罪，庭審中還曝出被刑訊逼供的細節，導致司法機關非常被動。有的案件因為管轄問題引發爭議，庭審直播的片段被大肆傳播，讓法院顏面盡失。有的案件甚至還發生公訴人被指證受賄。所以刑事案件的庭審直播與否，都要聽取公訴機關的意見以及法院領導的意見，直播的風險大，不直播沒風險，不直播也就會成為一個常態選項。但要求有一定的直播率，庭審公開網上就充斥了大量危險駕駛罪、盜竊等輕微刑事案件以及認罪認罰的案件，因為這種案件數量龐大，直播風險不大，結果比較確定，就是走個形式。凡是重大敏感的基本上都不可能直播。庭審公開網上直播的大部分都不符合「公眾關注度較高、社會影響較大、具有法制宣傳教育意義的案件」這個基本要求。
裁判文書網上線以來，確實在司法公開中發揮了很大作用，但也引發了一些輿情，比如灌南縣女輔警敲詐勒索事件，就是在裁判文書網上發現的，前不久的濟南法官受賄事件，曝出幾十位行賄律師，至今為人所詬病。所以司法機關忌憚輿情，開始大量下架裁判文書，也在情理之中了。公開裁判文書，不會因此立功受獎，但公開後引發輿情，則會引起某些連鎖反應，甚至引發追責，讓某些部門承受巨大壓力。最近朋友圈有篇《裁判文書網怎麼成了保密網》的文章，我也轉發了，但現在卻因為眾所周知的原因，被刪不可看了。我記得文中有一個觀點，擔心刪除已經公開的裁判文書會成為一個黑色產業鏈。這個其實我不是很擔心，我擔心的是體系內的考核制度讓公開限縮。
這一輪的政法隊伍教育整頓中，有一項是要開展三十年倒查，查減刑、假釋、暫予監外執行，還要進行「回頭看」，深入開展自查自糾，對決定不批捕、決定不起訴、改變定性、撤回起訴、判決無罪等重點案件進行全面評查。這些如果違法違規，該不該查，當然該查。但更該查的，難道不是錯誤被逮捕、被起訴、被判罪，甚至有的被拔高、湊數為涉黑的嗎？難道不應該查一下有多少服刑的是冤錯案嗎？目前的考核指標只會導致可捕可不捕的傾向於捕，可訴可不訴的傾向於訴，可判可不判的傾向於判，不夠黑的傾向於定黑，整體上傾向於重刑主義，因為只有這樣才是沒有風險的。否則，不捕、不訴、不判都有風險，都有可能被追責，而這些案件可能是司法體系內有擔當的人作出的。這樣的倒查重點，只會導致羈押率、起訴率、定罪率越來越高，因為它指引著辦案人員趨利避害，作出風險最小的選擇。
「內卷」這個詞，主要是指毫無意義的競爭，更多地表達一種體系內消耗精力的死循環。我們的刑事司法，正面臨著嚴重的內捲化。似乎每個工作人員都很努力，都在完成績效考核指標，但努力競爭的結果，不是更好地達到司法效率和公正性，卻是體制內的效益損耗。案件似乎越來越多，加班加點，疊床架屋，精疲力盡，群眾還越來越不滿意，對司法的信任度還越來越低。問題出在哪裡？我們的一些制度設計的出發點是好的，比如逮捕後不起訴、撤訴都會影響績效考核分，原本是為了促進更好的指控，提高辦案質量，但最終制約的是該不起訴或撤訴的，都不敢做，因為那樣影響的自己的切身利益，工資、獎金、評優和升遷。再比如錯案追究制和國家賠償制度，本來的出發點是追究辦案人員的責任和賠償冤錯案受害人，但實施過程中，有些辦案人員會為了避免被追責，硬著頭皮將錯就錯，死不認錯，給冤錯案的平反設置重重阻力。有些明明應該無罪的案件，就變成了誰都沒有責任的「實報實銷」，關多久判多久。本來錯誤羈押是要賠償的，「實報實銷」後，「國家賠償法」也變成了「國家不賠法」。
再回到司法公開的問題。我很欣慰十五年前的建議，變成了現實，哪怕這個現實跟我的文章並沒有直接關係，我也樂見其成。我一直認為，司法的公開公正是法治的應有之義，也是這個社會發展的大勢所趨。但在正式制度之下，中國司法一直在運行著一種潛規則，並且又受制於各種內部成文不成文的規則，諸如提前介入、三長會審、訴判一致、審委會制度、請示匯報制度、績效考核制度，它們組成了強大的另一套話語系統，左右著司法的結果。我們的司法人員，要麼被體制化，內捲化，隨波逐流，要麼成為一股清流，最終離開政法隊伍。每個秉持公平正義的個體，都不一定能抗衡強大機器的運行慣性。績效考核會導致嚴重的內卷，人性脆弱和幽暗，不是制度設計需要考慮的，但最終可能反噬制度設計，這也是為什麼司法公開之後又會開倒車的一個原因。但願，青山遮不住，畢竟東流去，我的這些擔心，是多餘的。