原文來自「秦川雁塔」：秦暉：捐贈者權利問題——不同背景下的訴求
【按：這是筆者給斯坦福大學慈善和民間社會中心聯合主任和社會倫理中心主任羅布·萊奇教授的著作《公平的捐贈：為什麼慈善事業正在辜負民主以及如何做得更好》（普林斯頓大學出版社，2018年）一書寫的學術書評中的一節。全文其他部分發表於《斯坦福社會創新評論》。近期關於武漢肺炎救助的公益問題引發熱議，特發此段以供討論】
萊奇提到的一大問題，就是捐贈者對其基金使用的意願應該得到何種程度的尊重？這種尊重應該延續多久？無疑，除了捐贈者無特殊意願的情況（如直接捐贈給國庫或教會，由其任意使用），如果捐贈者有意願，那是應該儘量尊重的。否則那就不叫捐贈，而應該叫賦稅了。但如果捐贈者意願過於剛性，不但公益的性質確實會受影響，日久還會帶來“信託失敗”的風險。
這個問題其實自有慈善信託之日起就存在。假如一個慈善者直接與受助者打交道，比如有人在家門口直接給人佈施，那不是一種社會行為，這種慈善也做不大。假如他對一個基金會進行捐贈，委託其實現自己的救助意願，那就構成了一種信託關係，這是慈善能成為社會事業的基礎。
一般認為西方慈善有兩個源頭：在希臘羅馬的古典philanthropy形態中，捐助者主權通常相當具體，信託者的主動空間極小。而中世紀主要由教會為主體的charity傳統中,行善的主動權完全操於教會之手，捐贈者只是通過教會向上帝贖罪，對其捐贈的用途通常是沒法過問的。這兩種缺陷都影響了公益信託的發展。
近代首先在英國普通法傳統中興起的“近似原則（cy-pres，源於古法語“儘可能接近”）”被認為解決了此問題。其原則是：當委託人的最初目標變得不可能、不可行或無意義時，近似原則允許慈善信託用於“儘可能接近”委託人初衷之目的，以防止信託失敗。
這一原則在美國尤其促進了民間慈善公益事業成長到世界領先水平。如萊奇所言，那時美國尚未實行捐贈者稅收優惠的激勵政策，旺盛的慈善意願主要就是由捐贈者的個人“理想”推動的。而對他們意願的尊重又因“近似原則”變得十分靈活，尤其在捐贈者離世、不可能改動意願的情況下，根據公益的目的靈活定義其意願就更為重要。典型的如：南北戰爭前著名廢奴主義者弗朗西斯·傑克遜遺贈基金用於“在美國廢除黑奴制”。傑克遜去世四年後奴隸制已廢除，傑克遜家屬認為原委託目的消失，要求解除信託。但法院判決：按照接近於傑克遜的初衷，基金可以用於“促進自由民的教育，支援和幫助廢奴後的前奴隸”。
顯然，正如基於納稅人權利的“無代表不納稅”奠定了近代公共財政不同於傳統“皇糧國稅”的基礎一樣，基於捐贈人權利的“近似原則”也是近代慈善不同於中世紀“贖罪”式宗教慈善（charity）的基本區別。但是在民煮確立之後，隨著“群己權界”在民煮制下的調整，近百年來cy-pres原理在慈善公益信託中的運用確實有越來越靈活、越來越受社會意願影響的趨勢。這一方面固然是因為現代社會生活變化快，“當委託人的最初目標變得不可能、不可行或無意義時”的機率明顯增加，但另一方面也因為實行捐贈者享有稅收減免優惠政策後，國家需要為捐贈支付一定成本，捐贈者權利過於絕對就顯得不合理了。
萊奇為此提出了“對基金會設定存續時間限制”的政策建議。他質疑“我們是否需要讓基金會的資助永久持續下去的捐贈？我們是否需要永久遵奉創始人的意願？”根據約翰·斯圖爾特·穆勒的主張和洛克菲勒基金會的實踐，他認為將基金會的壽命上限定為100年已足夠。不清楚他主張此後這些基金應該如何處理：是直接收歸國庫？還是設立一個與捐贈者初衷無關的民間機構來掌管、使用這筆錢？如果是後者，這種機構應該如何設立？向誰負責？
但應該肯定，他的主張無論細節如何，總體上是符合當代民煮國家慈善事業中“近似原則”的運用越來越靈活、越來越不拘泥於捐贈者初衷的潮流的。
堅持普世價值，防止淮橘為枳
然而在非民煮條件下，人們介紹這類主張要非常小心，不要引起“淮橘為枳”的結果。在某些地方，不但“為朝廷納糧當差”只是臣民的義務而無納稅人權利可言，就連捐獻也是奉旨必為，沒有捐贈者權利一說，更沒有慈善信託的概念。
在中國古語中，“捐”與“稅”本非一事，前者古如今義，本為人們自願的奉獻。後者才是法定的“正供錢糧”；或者說前者應當是慈善的權利，後者才是臣民必盡的義務。但是在“秦制”下皇權漫無限制，民權全無保障。朝廷一旦錢不夠花，往往就在稅外再向百姓“派捐”，並鎮壓百姓的“抗捐”。“捐”就這樣失去慈善的本義而成了橫徵暴斂的“稅”種，中國因此也就有了“苛捐雜稅”這一百姓痛恨的大弊。百姓連捐不捐的意願都沒有，更何談過問捐稅的用途。
換言之，作為近代民煮起點的“納稅人權利”、“無代表不納稅”，在萊奇那裡兩百年前已經實現，人們根本不會把它當成問題。當他談論“慈善事業應該如何支援民煮”時，想到的自然也不會是如何建立捐贈者權利，恰恰相反，他考慮的是應該如何約束捐贈者權利的過度行使，特別在捐贈者是富人的情況下，他主張這種權利應當在一定時效後取消。
然而在“淮橘為枳”之地，如果要討論這個話題，人們首先想到的難道不該是捐贈者權利與納稅人權利間的類同性嗎？在那裡連“捐”都可以逼徵，何況乎“稅”？連“捐”都是義務，納稅人又如何可以有什麼權利？
在民煮的起點上，捐贈者權利比納稅人權利更有理由、也更應該剛性化。
這首先因為慈善捐獻性質就與納稅不同。
即使按中國傳統觀念，納稅是強制性的，而捐獻也應是自願的（強制派捐因而被貶稱“苛捐”）。因此納稅對於公民而言首先是法定的責任，權利在邏輯上只是責任的結果（注意：這絕不意味著無納稅責任的公民就沒有權利，公民權是比納稅人權利更寬泛的概念，此不贅論），而慈善則首先就是一種權利，而並非法定責任，不能與良心上的“義不容辭”混為一談。
其次，納稅人與徵稅的政府（嚴格地說應該是議會）雖然也有代議制意義上的委託-代理關係，但委託出去的是“統治權”，委託後政府作為“公權力”與納稅人就形成了統治與被統治的關係，而這可能會對納稅人權利構成一定的限制。比如，雖然原則上納稅人有權要求政府報告稅款用途，但一些事涉國家機密的用途，再民煮的政府也是可以不報告的。但是捐贈者與經辦者之間純粹只是信託關係，委託出去的也絕非統治權，不能對捐贈者權利構成限制。例如，如果沒有特殊約定，經辦者是不能以事涉機密為由拒絕捐贈者質疑的。
再次，稅款只是國家的法定收入，而捐款是社會道德、良心的體現。擁有一個橫徵暴斂的政府並不令人羨慕，但擁有一個人人熱心公益、個個樂於捐助的社會是令人自豪的。而這反過來就會使同一數量級的善款濫用比稅款濫用帶來的惡果更嚴重。後者會造成公共利益的損失和政府公信力的下降，而前者除公共利益損失外，如果經辦者具有政府背景同樣會損害政府公信力，更嚴重的是無論經辦者是政府背景還是民間背景都會沉重打擊社會道德與良知，瓦解人們的公益心和社會的凝聚力。
財富被濫用可以再創造，政府不行也可以另選，但社會道德、公益心和凝聚力的損害更難恢復，而即使好政府面對缺乏凝聚力的社會也是難於治理的。因此，對捐款的使用進行有效監督，比對稅款使用的監督應當更嚴格。當然，監督政府對稅款的使用並不僅僅是納稅人（尤其不僅是納稅大戶）的權利，但如果連納稅人都沒有監督權，別人就更談不上了。而對捐款使用的監督自然也可以來自社會，但是相比稅款監督而言，捐款監督權更應該由捐獻者來行使，這是由下一個理由決定的：
這個理由最後也最重要：捐款與稅款最根本的區別在於：稅款是一種“私對公”的交納，它形成的是“公共財政”。公共財富原則上屬於國民，雖然國民也包括納稅者，但不僅僅是納稅者。公共財富並不屬於官員，但至少在民煮制度下，政府官員是從國民那裡取得授權代行所有者權利的。他可以在法律規定的條件下把這些財富用於有關國民利益的廣泛領域，換句話說，政府在稅款使用上擁有很大的“自由裁量權”。但捐款則不同，除了捐獻者明確是捐給國庫的以外，一般捐款的用途都限於捐獻者指定的特殊物件——儘管實際操作中會有成本與管理費的扣除，但這是需要嚴格限定或約定的。
實質上，捐款屬於“私對私”的贈與。即便是捐贈給國庫，也是把國家當作準“法人”來贈與，仍然適用於私法規範，而非公法規範。儘管這種救助具有公益性質，而且對公共財政可能有替代作用，例如在總的救災需求為一定的情況下，大量救災捐款會減輕國家財政的壓力，但這種特殊的“公益財政”仍不同於公共財政——如同個人認養孤兒會減輕國家負擔、但不等於該個人家庭就成了國立孤兒院一樣。
捐款既非公共財政，經辦者也不具有所有者權利。人們向政府“交納”賦稅，但並不向經辦者“交納”善款，經辦者即慈善機構只是信託者，即受捐獻者的委託轉交錢物給受助者的人。儘管在世界慈善史上有所謂cy-pres即“近似原則”的出現，即在完全實現捐獻者的意願不可能、不現實或無意義的情況下可以按“儘可能接近”這一意願的原則使用善款。但是這一原則賦予經辦者的“靈活性”仍然很有限，不能與國家使用稅款的自由度相比。因此捐款只能“專款專用”。這就賦予了捐獻者比納稅人更大的監督權和質疑權。
而當“公益財政”與公共財政發生關係時，各國都通行“公益優先”的原則。把國家財政轉為民間公益財政的事很常見，但把民間公益財政收歸國家財政則是非常越軌的行為。當代在提倡民間社會發揮主動性的潮流下，不少國家都出現把政府使用公共財政直接辦公益的“福利國家”政策，改變為更多地採用政府向民間公益組織（所謂第三部門）提供財政支援、讓後者來辦公益的“後福利國家”（即所謂政府向民間組織“購買服務”）的政策。而如果反過來，“政府把民間組織募來的錢拿去自己辦事”，哪怕是辦好事，也容易引起反感。
事實上，當代許多國家民間公益組織擁有的大量資源來自政府財政支援的比例甚至超過自己募捐所得。號稱最“自由放任”的美國，其第三部門掌握的資源中來自國家財政支援的比重也達到70%左右，而具有福利國家傳統的歐洲各國這一比例更高。
這些國家以財政支援民間公益組織，但後者的獨立性與民間性有法律保護，原則上不會因拿了政府的資助就失去獨立性。至於反過來政府不“養”民間公益組織、卻可以對之發號施令，甚至把民間公益資源收歸國庫，更是匪夷所思的事。這其中的道理很簡單：如果老百姓捐出3元錢，卻可以在獲得政府7元資助的情況下通過自己的自主行為辦成10元錢的善舉，那當然有利於調動民間公益參與的積極性。假如反過來，老百姓捐出10元錢卻被扣下7元，剩下3元到底怎麼使用了也沒個交代，那捐獻的熱情還能維持嗎？
顯然，無論從哪方面講，捐贈者權利都應該比納稅人權利更剛性化。反過來講，經辦者（受託者）的責任也應該更加剛性。濫用稅款不行，濫用善款更是罪莫大焉。
而且，落實經辦者責任的制度條件也比落實統治者責任的條件更容易達到。官員理論上是靠人民交納稅款供養的“公僕”，但權力不受制約的制度缺陷卻使他往往以主子自居，改變這一點有待於政治現代化即政治體制的民煮化改革。
而慈善組織對捐贈者即使在磚-制制-度下通常也並無統治之權，如果他對捐贈者擺架子，誰還會搭理他？所以在傳統時代即便政治上是帝制，慈善事業的權責對應還是能做到的。假如現實生活中一些經辦者會擺架子，拒絕捐贈者的問責，那主要是由於經辦者兼有官員身份，憑藉此種身份壟斷慈善代理資格，甚至把募捐資格變相地變成了徵稅權。
避免此弊並不需要根本性的政治體制改革，只要社會政策開明些，不對慈善代理資格進行官府壟斷、允許在慈善代理方面存在公信力競爭就行。所以，落實納稅人權利的制度條件如果說還需時日，那麼尊重捐贈者權利、強化受託者責任在現有制度條件下也是完全可以做到的。捐獻者對經辦者有監督質疑之權，經辦者對捐獻者有舉證釋疑之責。這在汶川地震時的煙臺“愛心捐款”風波、尤其是近幾年持續發酵的紅十字會公信力風波中有很好的體現。
而如果連這一點都做不到，那離納稅人權利就更遙遠了。